מאת: ד"ר יאיר שיבר, עו"ד
בעשור השנים האחרונות, אנו עדים לפניות של נשים לבית המשפט בבקשה שיתיר להן לעשות שימוש לצורכי הפריה בזרע של בן זוגם שנפטר. במרבית המקרים מדובר בבני זוג, שבהם הגבר מפקיד את זרעו בבית החולים לאחר שהתגלתה אצלו מחלה, שהטיפול בה עלול לפגוע בפוריותו[1]. ויודגש, כי אין מניעה שמלבד בנות זוג של בעל הזרע, יפנו בבקשה דומה גם נשים אחרות, כגון: אם של חייל שנהרג המבקשת שישאבו זרע מבנה כדי שבעתיד יוכלו לעשות בו שימוש לצורכי הפריה, וכיו"ב.
המדינה, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה, התנגדה מאז ומתמיד, שייעשה שימוש בזרע של נפטר לצורכי הפריה, כאשר לא הייתה הסכמה מפורשת של הנפטר שכל ייעשה בזרעו. מי שדווקא קידמו את עניין ההפריה מזרעו של המת, גם שלא הייתה הסכמה מפורשת, היו דווקא בתי המשפט.[2] במקרים בהם לא הייתה כל הסכמה מפורשת של בעל הזרע ,אימץ בית המשפט את העמדה, כפי שהובאה בפרשת היועץ המשפטי, וקבע :
"כי ראוי ללכת בנתיב ההנחה הבסיסית שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, כאשר בת זוגו מעוניינת בכך אלא אם הביע אותו אדם התנגדות מפורשת או משוערת נגד המשכיות כזו".
גם בשאלה מי זכאי לעשות שימוש בזרע הנפטר יש עם השנים התקדמות בפסיקת בתי המשפט. תחילה, אישרו בתי המשפט שימוש בזרע של נפטר לצרכי הפריה, כאשר הבקשה הוגשה על ידי אשתו.[3] לאחר מכן אישרו בתי המשפט גם אם את הבקשה הגישה רק בת זוגו (ידועה בציבור) של הנפטר.[4] בהמשך התיר בית המשפט אף שימוש בזרעו של נפטר, גם שלא הייתה לו כלל בת זוג.[5]
[1] כך היה למשל ב: ה"פ 429/96 פלונים נ' בנק הזרע ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונים); ה"פ 1922/96 פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונית). יצוין, כי אין מניעה שבת הזוג תבקש שישאבו זרע מבן זוגה בסמוך לאחר פטירתו, במידה והוא נפטר בנסיבות פתאומיות כתוצאה ממלחמה, תאונת דרכים, דום לב וכיו"ב, כך היה ב: ה"פ 10440/99, פלונית נ' היועץ המשפטי (לא פורסם), (להלן: פרשת היועץ המשפטי); בש"א 1130/01 פלונית נ' בית החולים רמב"ם ואח' (לא פורסם).
[2] בתי המשפט קבעו שמספיק רצון משוער של הנפטר ואין צורך בהסכמה מפורשת שלו. למעשה, קבע בית המשפט כי ככל שאין התנגדות מפורשת של הנפטר, אזי רצונו המשוער הוא שתהא לו המשכיות.
[3] ראה למשל פרשת פלונים.
[4] ראה: תמ"ש 13530/08 משפחה חדשה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו).
[5] ראה: 7930-11-09 פלונים נ' היועמ"ש (פורסם בנבו).
_____________________________________________________
[1] כך היה למשל ב: ה"פ 429/96 פלונים נ' בנק הזרע ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונים); ה"פ 1922/96 פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונית). יצוין, כי אין מניעה שבת הזוג תבקש שישאבו זרע מבן זוגה בסמוך לאחר פטירתו, במידה והוא נפטר בנסיבות פתאומיות כתוצאה ממלחמה, תאונת דרכים, דום לב וכיו"ב, כך היה ב: ה"פ 10440/99, פלונית נ' היועץ המשפטי (לא פורסם), (להלן: פרשת היועץ המשפטי); בש"א 1130/01 פלונית נ' בית החולים רמב"ם ואח' (לא פורסם).
[2] בתי המשפט קבעו שמספיק רצון משוער של הנפטר ואין צורך בהסכמה מפורשת שלו. למעשה, קבע בית המשפט כי ככל שאין התנגדות מפורשת של הנפטר, אזי רצונו המשוער הוא שתהא לו המשכיות.
[3] ראה למשל פרשת פלונים.
[4] ראה: תמ"ש 13530/08 משפחה חדשה נ' מרכז רפואי רמב"ם (פורסם בנבו).
[5] ראה: 7930-11-09 פלונים נ' היועמ"ש (פורסם בנבו).
במקרה אחר התיר בית המשפט לאלמנת הנפטר לעשות שימוש לצרכי הפרייה בזרע בעלה המת למרות התנגדות משפחתו.[6]
לאחרונה, הלך בית המשפט צעד נוסף והתיר להורי הנפטר לעשות שימוש בזרע בנם המת, כשזה האחרון היה נשוי ואלמנתו הביעה התנגדות מפורשת שייעשה שימוש בזרע בעלה המת.[7]
בשבועות האחרונים, הלך בית המשפט צעד נכבד קדימה. אם בכל המקרים, בהן הוא התיר עד היום שימוש בזרע של נפטר לצרכי הפרייה, הוא עשה זאת כאשר את הילד תגדל אמו הביולוגית.[8] עתה, נענה בית המשפט לבקשת הורי חייל שנהרג בזמן שירותו הצבאי, לעשות שימוש בזרעו לצרכי הפרייה ואפשר להם לגדל את הילד בעצמם.[9]
סוגיה זו, מעוררת שאלות רבות, מתחום החוק, המשפט, הרפואה, המוסר, האמונה והערכים.
עד היום נמנע בית המשפט להכריע בשאלת מעמדו של הזרע. קרי: האם הזרע הינו חלק מעיזבונו של הנפטר ואז הוריו יורשים אותו, או שמא הוא אינו חלק מעיזבון והוא נחשב כחלק מגופו של הנפטר שכן ממנו הם יצאו?[10]
המחוקק הישראלי לא מצא לנכון עד היום לתן דעתו בשאלה זו. סעיף 6 ו-6 א' לחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג – 1953, העוסק בנתיחת גוויה לצורך נטילת איבר עבור ריפוי אדם, עוסק באיברים ממש. הוא אינו עוסק ביוצא מן האיברים, כגון זרע של אדם. מכאן, שאין אלא לפנות לעקרונות המשפט העברי לצורך קביעת מעמד הזרע.
_____________________________________________________
[6] יש להעיר, כי בעניין זה אף נכנס שיקול נוסף: ירושת המנוח. האישה יודעת כי במידה והיא תלד ילד לעולם מזרעו של הנפטר הוא ייחשב כבנו וככל הנראה יירש אותו ובכך רכוש הבעל המנוח יישאר אצלה, בעוד משפחתו של הנפטר, בדיוק מאותה סיבה, מסרבים לשאוב זרע מבנם הנפטר. ראה עוד: יוסי גרין, "ההולדה לאחר מיתה'- הרהורים על מאבק זכויות בין החיים, המת והילודים העתידיים", מאזני משפט ד' (תשס"ה) 488.
[7] עמ"ש (מרכז) 7457-05-15 א' נ' מ' (פורסם בנבו). יוער, כי עניין זה ממתין היום להכרעת בית המשפט העליון בערעור שהגישה האלמנה דווקא ולא היועמ"ש.
[8] ראה: תמ"ש (חי) 28130-07-14 מ.פ. נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו); תמ"ש 14217-06-14 משפחה חדשה נ' בית החולים הדסה עין כרם (פורסם בנבו).
[9] תמ"ש (כ"ס) 16699-06-13 שחר ואח' נ' פרקליטות מחוז ת"א ואח' (פורסם בנבו). עד לרגע כתיבת שורות אלו, המדינה טרם החליטה האם בכוונתה להגיש ערעור על פסק הדין.
[10] בתמ"ש 31344-09-13 פלוני נ' היועמ"ש (פורסם בנבו), אמר בית המשפט, אגב אורחא, כי "זרעו של המנוח אינו קניין הניתן להורשה". אולם, בית המשפט לא הסביר הכיצד הוא הגיע למסקנה זו. עם כל הכבוד, אנו סבורים כי בית המשפט הנכבד, טועה בגישתו זו.
על פי המשפט העברי זרע היוצא מגופו של אדם, יכול שיופקר על ידו ולא יתייחס אחריו. כך למדנו מהדברים הבאים המובאים בתלמוד בבלי מסכת יבמות דף כג עמוד א':
בנך מישראלית קרוי בנך, ואין בנך הבא מן העובדת כוכבים קרוי בנך אלא בנה. אמר רבינא, ש"מ: בן בתך הבא מן העובד כוכבים קרוי בנך. לימא, קסבר רבינא: עובד כוכבי' ועבד הבא על בת ישראל – הולד כשר!
על פי המשפט העברי, ילד הנולד ליהודי מגויה, אינו מתייחס אחריו וכאילו בעל הזרע הפקיר את זרעו.[11]
כמו כן, מצאנו לא פעם כשדנו הפוסקים בעניין הפקעת (ביטול) קידושין, הם דנו בשאלה מה הדין אם הקידושין נעשו בבעילה, האם ניתן להפקיר את זרעו של הבועל ובכך כאילו לא נעשו קידושין אם לאו.[12]
עובדה זו, לפיה ניתן להפקיר זרע של אדם, משמעה, כאילו היה חפץ. לפיכך, יש מקום לסברה, כי זרע מעמדו כמעמד חפץ. לפיכך הוא חלק מעיזבון הנפטר. לכן, הוא עובר בירושה ליורשים אותו.
שאלה נוספת הראויה לדיון בעניין זה, היא שאלת סמכות השיפוט. שאלת סמכות השיפוט קמה במקרה אחד בלבד, בו מדובר בבני זוג יהודים שנישאו זה לזו כדת משה וישראל וברגע מיתת הבעל לא היו לו ילדים. במקרה זה, יש מקום לשאלה, בהנחה שיותר השימוש בזרע הבעל וההפריה תצליח, האם הצאצא שייוולד יפטור את האם מייבום או חליצה? במקרה כזה, האם ראוי כי עניין זה יידון דווקא בבית הדין הרבני ולא בבית המשפט לענייני משפחה?
על פי המשפט העברי, זיקת הייבום קמה בשעת פטירתו של המנוח. הוי אומר, אם בשעה זו לא היו למנוח צאצאים בין מאשתו היהודיה ובין מאשה יהודיה אחרת, אלמנתו תהא חייבת בייבום או חליצה. משמע איפוא, שאין בזרע מוקפא בכדי לפטור אשה מייבום או חליצה.[13]
ברם, לאחרונה הועלתה הצעה לפיה אפשר ויש לראות בזרע המוקפא כילד פוטנציאלי, ולכן אפשר ויש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה.[14] דא עקא, שאלה זו טרם הוכרעה על ידי פוסקי ההלכה של דורנו. יוער, שאף לדעתנו יש מקום לראות בזרע מוקפא כילד פוטנציאלי שיש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. דומה, שביסוס לכך, אפשר לראות בעובדה שאף
_____________________________________________________
[11] ראו בעניין זה: פסקי דין רבניים, חלק א' עמוד שעה.
[12] ראו למשל: פנים יפות, דברים פרק א פסוק ב'; שו"ת חתם סופר, חלק ג, אבן העזר א, סימן קח ; שו"ת ישכיל עבדי, חלק ג, אבן העזר סימן ו ; שו"ת משנה הלכות, חלק יב סימן שלה.
[13] בעניין זה ראה : יבמות כז, א; בבא בתרא קט ,א; רמב"ם, ייבום וחליצה, פ"א ה"ג; שו"ע, אה"ע,סי' קנו סע' א-ב.
[14] יוסי גרין, "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?" מאזני משפט א' (תש"ס) 393.
חז"ל הכירו בילד פוטנציאלי כמי שיש לפטור מייבום או חליצה. עובדה זו, נלמדת מדרישתם של חז"ל לפיה היבמה אינה מתייבמת עד שתמתין שלושה חודשים ממיתת הבעל,שמא מעוברת היא מבעלה ושמא יהיה הוולד בין קיימא.[15] מכאן, שכל עוד יש פוטנציאל שלאלמנה ייוולד ילד בר קיימא מהמנוח, יש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. סביר איפוא להניח, שיש מקום להשתמש בפרשנות רחבה למונח "ילד פוטנציאלי". בעיקר לאור העובדה שהטכנולוגיה הקיימת כיום לשימור הזרע, לא הייתה קיימת בתקופת חז"ל. כך שיש להתאים את הפרשנות לאור האמצעים והטכנולוגיה הקיימים בכל תקופה.
סמכות השיפוט בענייני ייבום או חליצה, מצויה בסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני כך קובע סע' 5 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953. יוער, שבפרשת פלונית הסתמך השופט הנכבד על החלטת השופט בפרשת פלונים. לדעתו, מהעובדה שבית המשפט התיר לחברתו של הנפטר לעשות שימוש בזרעו יש ללמוד בקל וחומר ולהתיר לאשת הנפטר לעשות שימוש בזרעו של בעלה המנוח. דא עקא, לדעתנו יש להבחין בין שני המקרים. בפרשת פלונים, שאלת ייבום או החליצה כלל אינה מתעוררת כיוון שמדובר בחבר וחברה, בעוד שבפרשת פלונית מדובר בבעל ואשה. כך שלדעתנו טעה בית המשפט בהקישו ממקרה אחד למשנהו.
גישת בית המשפט, המחוקק והחברה הישראלית נבנו על יסוד ערכי מדינת, ישראל כמדינה יהודית דמוקרטית ועל בסיס זכויות האדם המוקנות במשפט הישראלי. במסגרת בחינה זו יש לייחס משקל ניכר לעובדה, שההולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית. מוקדשים לכך מאמצים ומשאבים רבים, רגשיים וכספיים הן של הפרטים והן של החברה בכללותה. גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת והעמדת צאצאים ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית-ישראלית. לערכים אלו השלכה חשובה על ראיית החברה את השאלה הנדונה.
הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות על-ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה. סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור – אברהם ושרה, יצחק ורבקה, יעקב ורחל – נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן. במובן אחר, הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום. יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה.
[15] בעניין זה ראה :יבמות מג, א; רמב"ם, שם ,פ"א ה"ט; שו"ע, אה"ע, סי' קסד סע' א.
